Op 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie[1] geoordeeld dat werknemers bij een pre-pack worden beschermd door de bepalingen van ‘overgang van onderneming’. Dit betekent dat werknemers bij een pre-pack van rechtswege, met behoud van arbeidsvoorwaarden, mee overgaan naar de doorstartende onderneming.

‘Het is gedaan met het flitsfaillissement in Nederland’, ‘Death of a Pre Pack’ en ‘Het wetsvoorstel WCO I kan naar de prullenbak’. Het zijn enkele koppen naar aanleiding van de uitspraak van het Europese Hof. De berichten in de kranten en op internet zijn louter droevig gestemd. Mijns inziens kortzichtig en onnodig negatief.

Sommige uitdagingen kunnen groot zijn en mogelijk zelfs onrealistisch, maar dit geldt zeker niet voor het doorzetten van het wetsvoorstel WCO I. Het wetsvoorstel waarin voor de pre-pack een wettelijke basis wordt gecreëerd. De zuivere pre-pack, kortgezegd een doorstart op de dag van faillissement, zal met het arrest van het Europese Hof nog zeldzamer worden (het kan nog steeds mensen!), maar dat geldt niet voor de stille voorbereiding. Deze optie, die ook valt onder het begrip ‘pre-pack’c.q. stille bewindvoering, blijft wat mij betreft noodzakelijk en is nog springlevend. Zeker wanneer we dit combineren met het wetsvoorstel WCO III.

Hoe zie ik dat voor me.

WCO I maakt het mogelijk voor de schuldenaar om de rechtbank te verzoeken een beoogd curator aan te wijzen. Deze beoogd curator wordt enkele dagen of weken voor het faillissement reeds betrokken, waardoor hij/zij zich in stilte kan voorbereiden op wat komen gaat. In zijn hoedanigheid van stille voorbereider focust de beoogd curator zich louter op de voorbereiding van het faillissement en het na datum faillissement direct in gang zetten van een doorstartproces. De curator verzamelt zoveel mogelijk informatie over de onderneming, richt een (digitale) dataroom in, bereidt de communicatiemiddelen voor[2] stelt een lijst op van kandidaat-kopers en maakt een planning met betrekking tot het doorstartproces. Deze voorbereiding kan aanleiding zijn voor de beoogd curator om in overleg en met toestemming van de schuldenaar derden te betrekken in het voortraject om bijvoorbeeld een boedelkrediet gedurende de doorstart zeker te stellen, met sleutel-personeel afspraken te maken, UWV en fiscus in te lichten, et cetera.

Door op deze wijze gebruik te maken van de pre-pack zal de onderneming gecontroleerd het faillissement ingaan en kan het verkoopproces na datum faillissement in een korter tijdsbestek plaatsvinden. Daarnaast kan door deze voorbereiding de continuering van de activiteiten gedurende het verkoopproces beter beheerst worden, waardoor het gevaar van afbreuk door het faillissement in de hierop volgende periode wordt verminderd. Hierdoor zal een betere opbrengst worden gerealiseerd vergeleken met een regulier faillissement, omdat er sprake is van beperkter afbreukrisico en besparing van aanzienlijke boedelkosten.

Bovendien wordt zo aan alle potentiële kandidaten de kans geboden om een bod uit te brengen. Tot slot, minstens zo belangrijk, zal een snelle en effectieve doorstart er ook toe leiden dat de kans op het behoud van werkgelegenheid wordt vergroot. Dus geen flitsfaillissement maar wel voorbereid en flitsend het faillissement in.

En de werknemers dan? Hoewel bewezen is dat het toepassen van een pre-pack er toe leidt dat meer werknemers ‘mee’ kunnen in de doorstart, was dit niet voldoende voor hen, althans voor de FNV. Hier komt WCO III om de hoek kijken. Hoewel men pas onlangs begonnen is met het schetsen van de eerste contouren, zal dit wetsvoorstel verschillende maatregelen gaan bevatten die erop gericht zullen zijn de curator beter in staat te stellen om het faillissement op een doelmatige wijze af te wikkelen. Nu brengt het voorzetten van de activiteiten in een faillissement voor de curator vaak discussies met leveranciers met zich mee, die bijvoorbeeld weigeren om aan de failliete boedel te blijven leveren. De WCO III beoogt de tijdelijke voortzetting in faillissementen voortaan beter te faciliteren door de curator bijvoorbeeld de bevoegdheid te geven voor de voortzetting cruciale leveranciers onder bepaalde omstandigheden te kunnen verplichten om door te blijven leveren (zoals reeds het geval is bij nutsleveranciers).

Daarnaast is het voornemen van de minister om met dit wetsvoorstel WCO III de juridische positie van de werknemers bij faillissement van de werkgever aan te passen c.q. te verstevigen[3]. Laten we hopen dat de minister in het laatste slaagt en alle betrokken werknemersorganisaties (incl. de FNV) op één lijn krijgt. Als dan hebben wij ons doel bereikt, namelijk het creëren van een bruikbaar en geschikt instrument ter bevordering van de continuïteit van ondernemingen. Namelijk, door voorbereid het faillissement in te gaan en o.m. de kans op doorstart en dito behoud van werkgelegenheid te vergroten, waarbij op grond van een wettelijke basis aandacht wordt geschonken aan de positie van werknemers in het faillissement.

[1] In navolging van het advies van de advocaat-generaal.

[2] Denk in dit kader ook aan het voorbereiden van bijvoorbeeld persberichten, websites, mailings en/of plannen en organiseren van bijeenkomsten met werknemers, klanten en andere stakeholders.

[3] Zie ook https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2017/02/23/tk-commissiebrief-voortgangsbrief-herijking-faillissementsrecht-februari.

[4] Weliswaar in twee instanties d.m.v. WCO I en WCO III.