Afgelopen maandag verleende de Rechtbank Amsterdam aan Blokker surseance van betaling. Daar komt bij dat de Rechtbank Gelderland gisteren aan Stella, het bekende Nederlandse e-bike fietsmerk, eveneens surseance van betaling verleende. Zo worden deze week twee grote bedrijven toegevoegd aan de lijst van bedrijven die in de afgelopen jaren een verzoek indienden voor toetreding tot de surseance van betaling. Onder andere Van Moof, BCC en Dedert IJs, bekend van de raketjes en dubbellikkers, gingen Blokker en Stella in de afgelopen jaren voor met een verleende surseance van betaling. Uiteindelijk zijn deze surseances van betaling allemaal omgezet in een faillissement. Maar wat zijn nou de belangrijkste verschillen tussen de surseance van betaling en het faillissement? In dit nieuwsitem bespreekt Lars van der Heijden de belangrijkste verschillen tussen de beide faillissementsprocedures.

Het doel van de surseance van betaling
De surseance van betaling wordt doorgaans gezien als een voorportaal van het faillissement, maar dit hoeft niet altijd zo te zijn. Het doel van de surseance van betaling is primair om de schuldenaar uitstel te verlenen met het betalen van haar schulden zodat deze schuldenaar zijn veelal tijdelijke liquiditeitsproblemen op kan lossen en zijn onderneming voort kan zetten. De surseance van betaling ziet dan ook op de continuïteit van de onderneming zodat op termijn de schuldeisers (een groter deel van) hun vordering voldaan kunnen krijgen.

Dit is een ander doel dan in faillissement, waar centraal staat het fixeren van het vermogen en de schulden van de schuldenaar om dit vermogen conform de daarvoor geldende rangorde te verdelen onder de schuldenaren. Binnen de faillissementsprocedure is het hoofddoel dan ook het maximaliseren van de waarde van de gefailleerde om dit aan de schuldeisers uit te delen.

De persoon van de gefailleerde of gesurseëerde
Van surseance van betaling zijn uitgesloten de natuurlijke personen die geen beroep of bedrijf uitoefenen. Dit is anders in faillissement dat eveneens van toepassing is op de natuurlijke personen die geen beroep op bedrijf uitoefenen. Dit betekent dat een natuurlijk persoon die in loondienst werkzaam is bij een onderneming en die (tijdelijk) liquiditeitsproblemen heeft geen verzoek tot surseance van betaling kan indienen, maar uitsluitend een beroep kan doen op het faillissement of de wet schuldsanering natuurlijk personen. Daarentegen kunnen onder andere een natuurlijk persoon met een eenmanszaak of twee of meer natuurlijke personen met een vennootschap onder firma wel toetreden tot de surseance van betaling.

Daarnaast bestaat er nog een verschil tussen de aanvrager van het faillissement en de surseance van betaling. De surseance van betaling kan slechts door de schuldenaar zelf worden verzocht, terwijl op grond van artikel 1 Fw het faillissement van een schuldenaar zowel door de schuldenaar zelfstandig kan worden aangevraagd als op verzoek van een of meerdere van zijn schuldeisers.

Bevoegdheid van het bestuur
In faillissement verliest de gefailleerde op grond van artikel 23 Fw de bevoegdheid om te beschikken over zijn vermogen. In faillissement neemt de curator de bevoegdheid om te beschikken over het vermogen van de gefailleerde over van de gefailleerde zelf. Dit betekent dat na faillietverklaring van een besloten vennootschap de bestuurder van deze vennootschap geen voorraad, inventaris of ander vermogen dat aan de vennootschap toebehoort, maar dat uitsluitend de curator bevoegd is om dergelijke handelingen te verrichten.

In surseance van betaling geldt deze regel net wat anders. Volgens artikel 228 lid 1 Fw is de schuldenaar die verkeert in een surseance van betaling onbevoegd om te beschikken over het vermogen zolang hij daarbij geen medewerking, machtiging of bijstand heeft van de bewindvoerder.

Het grote verschil tussen de bevoegdheid van enerzijds de gefailleerde en anderzijds de gesurseëerde is hem er dan ook in gelegen dat in faillissement uitsluitend de curator bevoegd is om te beschikken over het vermogen van de gefailleerde en dat in surseance van betaling de gesurseëerde bevoegd is, mits hij daarvoor medewerking, machtiging of bijstand heeft van de bewindvoerder. In surseance van betaling dienen de gesurseëerde en de door de rechtbank aangestelde bewindvoerder dan ook samen te werken bij dergelijke rechtshandelingen. Toegepast op de praktijk is een bestuurder van een gesurseëerde onderneming zelfstandig bevoegd om de voorraad, inventaris en andere vermogensbestanddelen van de onderneming te verkopen, mits hij daarvoor medewerking verkrijgt van de bewindvoerder.

Akkoord
In zowel surseance van betaling als het faillissement kan aan schuldeisers een akkoord worden aangeboden. Daaraan is met de inwerkingtreding van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) toegevoegd dat een akkoord aanbieden aan schuldeisers ook buiten surseance van betaling of faillissement mogelijk is. Zowel het surseanceakkoord als het faillissementsakkoord zijn, indien zij door de rechter worden gehomologeerd, slechts verbindend voor de concurrente schuldeisers. Een eventuele fiscale schuld of schuld aan een zekerheidsgerechtigde schuldeiser kan in deze akkoorden niet worden meegenomen. Het aangeboden akkoord kan, tenzij sprake is van een weigeringsgrond, worden gehomologeerd indien meer dan 50% van de aanwezige en toegelaten schuldeisers heeft ingestemd met het akkoord, die gezamenlijk ten minste de helft van de erkende en toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen.

Sinds 1 januari 2021 is het met de inwerkingtreding van de WHOA mogelijk om buiten surseance van betaling of faillissement een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers van een in nood verkerende onderneming die op termijn niet voort kan gaan met het betalen van haar schulden. In tegenstelling tot het surseanceakkoord en het faillissementsakkoord kunnen aan de homologatie van het WHOA-akkoord ook zekerheidsgerechtigde en preferente schuldeisers worden gebonden. Deze schuldeisers worden in klassen ingedeeld op basis van hun uitkering in het akkoord en hun positie in faillissement. Om voor homologatie door de rechter in aanmerking te komen is vereist dat ten minste één klasse van schuldeisers voor het akkoord heeft gestemd. Als de rechten van schuldeisers die in faillissement een uitkering kunnen verwachten worden gewijzigd (“in the money klasse”), is vereist dat ten minste één van de voorstemmende klassen bestaat een zogeheten in the money klasse. Een klasse heeft ingestemd met het akkoordvoorstel als ten minste tweederde van het nominale bedrag van de vordering van de schuldeisers uit die klasse voor het akkoord heeft gestemd.

Een ander groot voordeel van de WHOA is dat bij een WHOA-akkoord kan worden gekozen tussen een openbare en besloten procedure, terwijl een surseance van betaling of faillissement altijd openbaar is en wordt geregistreerd in het Centraal Insolventieregister.

Om de hiervoor genoemde redenen komt het in de praktijk met enige regelmaat voor dat een schuldenaar eerst met zijn schuldeisers een WHOA-akkoord probeert overeen te komen en pas, als dat WHOA-akkoord mislukt, overgaat tot of een surseanceakkoord of een faillissementsakkoord.

Conclusie
Het is als bestuurder of aandeelhouder van een onderneming in moeilijkheden belangrijk om jezelf goed te laten adviseren over de mogelijke insolventieprocedures. Bij Turnaround Advocaten kunnen wij u zowel van onze locatie in Best als Utrecht adviseren over de verschillende insolventieprocedures.