Door: mr. J.J.M. Quirijnen

Menig curator van een failliete huurder ziet het doen van een indeplaatsstellingsverzoek als het vechten tegen de bierkaai. Immers, de verhuurder kan bij faillissement de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opzeggen en wat kan de curator dan nog? Het antwoord op deze vraag is interessant, omdat een succesvolle verkoop van de onderneming met behulp van een indeplaatsstelling de boedel een flinke slok op een borrel kan schelen.

Inleiding

Een contract geldt tussen contractspartijen. Een contractspartij kan zichzelf daarom slechts vervangen wanneer de wederpartij daarmee instemt (art. 6:159 BW). Artikel 7:307 BW vormt hierop een wezenlijke uitzondering. Dit bepaalt dat de huurder van een bedrijfsruimte een contractsovername, zonder vrijwillige medewerking van de verhuurder, kan bewerkstelligen door een verzoek tot machtiging daarvoor in te dienen bij de rechter: de indeplaatsstelling.

Ook een curator kan een indeplaatsstellingsverzoek indienen wanneer het door de gefailleerde in het gehuurde bedrijfspand uitgeoefende bedrijf wordt verkocht. Probleem is echter dat de verhuurder op grond van art. 39 Fw de bevoegdheid heeft de huurovereenkomst op te zeggen. Dit maakt een indeplaatsstelling voor de curator onmogelijk ofwel zinloos, gezien het feit dat de overeenkomst is beëindigd of binnen korte termijn zal eindigen. Er zijn echter situaties waarin art. 39 Fw buiten werking wordt gesteld, waardoor de curator wel een indeplaatsstelling kan effectueren. De vraag is wanneer dit het geval is en welke mogelijkheden dit de curator biedt.

De wettelijke regeling tot indeplaatsstelling

Om als huurder van een 290-bedrijfsruimte het in die ruimte uitgeoefende bedrijf te kunnen overdragen, is het in de regel van belang dat de overnemer tevens in de huurrechten kan treden, dus ‘in de plaats kan worden gesteld’. 290-bedrijfsruimtes zijn ruimtes als omschreven in art. 7:290 BW en betreffen – kort gezegd – bedrijfsruimtes voor de detailhandel, horeca en ambachtszaken. De wetgever heeft art. 7:307 BW (voorheen art. 7A:1635 BW) bedoeld om de door de middenstand zorgvuldig in der jaren opgebouwde goodwill en investeringen in het pand door overdracht aan een derde te gelde te kunnen maken. De middenstand is namelijk afhankelijk van haar locatie voor onder meer de overdracht van inventaris en goodwill. Art. 7:307 BW dient dan ook om onnodig verlies van investeringen en goodwill te voorkomen.

De huurder heeft twee mogelijkheden om de indeplaatsstelling te effectueren. Allereerst kan de huurder de indeplaatsstelling met de verhuurder overeenkomen. Wanneer de verhuurder echter niet wil meewerken aan de overgang van de huurovereenkomst, kan de huurder een verzoek tot indeplaatsstelling richten aan de rechter, aldus art. 7:307 BW.

Om als huurder een indeplaatsstelling tegen de wil van de verhuurder af te dwingen, dient aan bepaalde voorwaarden te worden voldaan. Het voldoen aan deze voorwaarden betekent niet dat de rechter de indeplaatsstelling ook zal toekennen. Hij kan daartoe overgaan, maar is daartoe niet verplicht. Wil de vordering van de huurder tot indeplaatsstelling kans van slagen hebben, dan dient in ieder geval aan de volgende voorwaarden te worden voldaan:
1. Er moet sprake zijn van overdracht van het door de huurder in het gehuurde uitgeoefende bedrijf en het bedrijf moet door de opvolgende huurder worden voortgezet;
2. De voorgestelde opvolgende huurder dient voldoende waarborgen te bieden voor een correcte nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsuitoefening;
3. De huurder dient een zwaarwegend belang te hebben bij de overdracht.

1. Overdracht en voortzetting uitgeoefend bedrijf

Er moet sprake zijn van een in het gehuurde uitgeoefende bedrijf dat bij overdracht wordt voortgezet. Dit betekent dat sprake moet zijn van een daadwerkelijke bedrijfsuitoefening ten tijde van de overdracht. Een slijterij die vanwege het ontbreken van de juiste vergunningen niet draaiende is, valt hier dus niet onder. Daarnaast dient de mogelijkheid tot voortzetting door degene wiens indeplaatsstelling als huurder gevorderd wordt, aanwezig en gewaarborgd te zijn. Ten slotte dient de nieuwe huurder in het pand een gelijksoortig bedrijf te vestigen. Een bakker die zijn bedrijf overdraagt kan dus niet verzoeken een bloemist in zijn plaats te stellen. Dit is logisch gezien het feit dat de regeling van art. 7:703 BW in het leven is geroepen om behoud van goodwill en investeringen te waarborgen.

De huurder dient er daarnaast op bedacht te zijn dat hij in beginsel de machtiging tot indeplaatsstelling dient te vorderen, vóórdat de bedrijfsoverdracht wordt gerealiseerd. De machtiging kan ook na de bedrijfsoverdracht worden gevorderd, mits de huurder zo spoedig mogelijk na de overdracht het nodige doet om tot de indeplaatsstelling te komen. Dit betreft niet alleen het indienen van een verzoek tot indeplaatsstelling bij de rechter, maar ook de situatie waarin hij de huurder buiten rechte verzoekt met de contractsovername in te stemmen. Als de verhuurder daarmee niet instemt, moet de huurder spoedig in rechte machtiging tot indeplaatsstelling vorderen.

2. Voldoende waarborgen overnemer

Wanneer de beoogde overnemer onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en/of voor een behoorlijke bedrijfsuitoefening, dient de rechter het verzoek tot indeplaatsstelling af te wijzen. Dit ongeacht of de huidige huurder een zwaarwegend belang heeft bij de voortzetting van de overeenkomst. Van de verhuurder hoeft niet te worden verwacht dat hij genoegen neemt met een huurder die onvoldoende solide is of van wie geen behoorlijke exploitatie kan worden verwacht.

3. Zwaarwegend belang aan de zijde van de huurder

De huurder - dus degene die bij de rechter een verzoek indient tot indeplaatsstelling - dient een voldoende zwaarwegend belang te hebben bij de overdracht. Het belang van de huurder dient zwaarwegend te zijn, omdat de verhuurder gedwongen wordt een nieuwe huurder te aanvaarden die hij zelf niet heeft gekozen. Niet alleen de belangen van de huurder spelen mee, ook belangen van de verhuurder dient de rechter in overweging te nemen. Wanneer aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, kan het dus nog steeds zo zijn dat vanwege zwaarwegende belangen aan de zijde van de verhuurder de indeplaatsstelling wordt afgewezen.

Indeplaatsstelling door de curator

Het is voor een curator van een bedrijf dat een 290-bedrijfsruimte huurt van groot belang om een indeplaatsstelling te kunnen bewerkstelligen. Dit biedt de curator namelijk de mogelijkheid goodwill en investeringen - de belangrijkste activa van zo’n bedrijf - te gelde te maken. Wanneer de curator geen gebruik maakt of kan maken van de indeplaatsstelling kan dit – zo blijkt uit de praktijk – behoorlijk in de papieren lopen.

Een goed voorbeeld betreft het faillissement van Plassania Beheer B.V. (hierna Plassania), de onderneming van wijlen Sjoerd Kooistra. Plassania hield zich bezig met het beheren, verpachten, in- en verkopen van en beleggen in (horeca-) ondernemingen en onroerend goed. De onderneming huurde onder meer van Heineken diverse horecapanden. Voorafgaand aan het faillissement van Plassania had Heineken vanwege huurachterstanden de panden laten ontruimen en de inventarissen in vuistpand genomen. Toen Plassania failliet ging wilde de curator de zaken verkopen, maar daarvoor waren indeplaatsstellingen benodigd. Heineken weigerde medewerking te verlenen aan de indeplaatsstellingen, waardoor de curator niets anders restte dan verzoeken tot indeplaatsstelling in te dienen bij de rechter. Dit liet de curator in overleg met de R-C achterwege, omdat de kans van slagen zeer gering was. Er was immers geen sprake meer van een daadwerkelijke bedrijfsuitoefening. Omdat de curator afzag van een gang naar de rechter betaalde Heineken € 250.000,-. Volgens horecamakelaars – aldus de auteurs van het boek ‘De zaak Kooistra’- was de goodwill van de zaken op dat moment echter naar schatting € 10 miljoen waard.

In beginsel is het voor de curator niet mogelijk een verzoek tot indeplaatsstelling te doen, wanneer de verhuurder de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw heeft opgezegd. Immers, de overeenkomst is of wordt beëindigd dus indeplaatsstelling heeft geen zin meer. Art. 39 Fw is dwingend recht waardoor zware eisen gelden, wil men de werking van dit artikel terzijde kunnen schuiven. Onder bepaalde omstandigheden is het echter voor de verhuurder niet toegestaan zich te beroepen op art. 39 Fw, namelijk wanneer de verhuurder misbruik maakt van zijn bevoegdheid en/of de verhuurder in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt. In dat geval heeft opzegging door de verhuurder geen rechtsgevolg, waardoor de rechter de mogelijkheid krijgt de indeplaatsstelling toe te wijzen.

De curator kan een verzoek tot indeplaatsstelling indienen, ongeacht of de verhuurder de overeenkomst al heeft opgezegd op grond van art. 39 Fw. Het betreft dus geen ‘rat race’ tussen curator en verhuurder. Van belang is dat de huurovereenkomst nog niet is beëindigd. De curator dient daarom rekening te houden met de opzegtermijn die geldt om niet-ontvankelijkheid te voorkomen.

Wil de curator een geslaagd indeplaatsstellingsverzoek doen zal hij in ieder geval moeten aantonen dat sprake is van één van bovenstaande situaties, waardoor art. 39 Fw ter zijde kan worden gesteld. De vraag is wanneer dit het geval is. Hieraan is in de rechtspraak invulling gegeven, waarbij voornamelijk de vereisten van art. 7:307 BW een belangrijke rol spelen. Zoals hiervoor reeds uiteengezet betreffen deze vereisten:
1. Overdracht en voortzetting uitgeoefend bedrijf;
2. Voldoende waarborgen overnemer;
3. Zwaarwegend belang huurder (curator).

1. Overdracht en voortzetting uitgeoefend bedrijf

Allereerst is het van belang dat de curator een overnemer vindt die het bedrijf ook daadwerkelijk voortzet. In een zaak bij de rechtbank Arnhem van 6 maart 1997 wilde de curator een eetcafé overdragen aan een makelaar die niet zelf de zaak zou gaan runnen maar daarvoor een niet gelieerde partij wilde zoeken. Dit terwijl onderverhuur in het contract was uitgesloten. Van voorzetting van het uitgeoefende bedrijf is dan geen sprake.

In sommige situaties is wel ruimte voor verbreding van de definitie ‘uitgeoefend bedrijf’. De onderneming Kral Textiel BV huurde een winkelpand van BNS om daarin een fotowinkel uit te baten. Door de opkomst van digitale fotografie ontwikkelde de winkel zich tot een Photo-phone winkel. Tegen het wijzigen van de winkelformule had BNS nooit bezwaar gemaakt. Wanneer Kral Textiel BV failliet gaat wil Intis, onderdeel van KPN, de winkel overnemen. De curator verzoekt daarom een indeplaatsstelling. BNS stelt dat geen ruimte is voor een indeplaatsstelling omdat geen sprake is van voortzetting van een uitgeoefend bedrijf. De rechtbank oordeelt echter dat in dit geval de definitie ‘voortzetting’ in een breder kader moet worden geplaatst en wijst de indeplaatsstelling toe.

Het vereiste ‘overdracht van het uitgeoefende bedrijf’, brengt met zich dat sprake moet zijn van overdracht van de onderneming, niet slechts overdracht van activa. Het is echter lastig te bepalen wanneer sprake is van een bedrijfsoverdracht en wanneer het een activatransactie betreft. In HR 10 januari 2003 sloot de curator een overeenkomst t.a.v. de overdracht van bedrijfsinventaris, voorraden en goodwill. Deze overdracht werd bestempeld als activatransactie waardoor geen ruimte was voor een indeplaatsstelling.

In 2008 werd in een andere zaak door het hof Den Haag bepaald dat wel sprake was van bedrijfsoverdracht: ‘Hoewel Cabout de exploitatie van haar bedrijf had gestaakt en er van concrete (over te nemen) bedrijvigheid geen sprake was, terwijl van de overgedragen elementen zoals hiervoor aangeduid [beeldmerken, logo’s, klantenbestanden/-gegevens, overige zaken benodigd voor de voortzetting van een onderneming, orderportefeuille, inventaris, software en telefoonnummers], de voorraad en inventaris het meest concrete en tastbare bestanddeel is, betekent dat niet dat er enkel sprake is van overdracht van activa. (…) Het hof hecht daarbij ondermeer betekenis aan het feit dat, blijkens de email van de curator van 12 oktober 2005, de “onderneming” wenst te verkopen’. Hieruit lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat het voor de curator voornamelijk van belang is de verkoop consequent te duiden als bedrijfsoverdracht of overdracht van de onderneming.

2. Voldoende waarborgen overnemer

Wil het verzoek tot indeplaatsstelling een kans van slagen hebben, dient de curator aan te tonen dat de overnamekandidaat over voldoende waarborgen beschikt voor een correcte nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsuitoefening. Deze informatie dient tijdig te worden aangeleverd. Het aanbieden van een bankgarantie of waarborgsom alleen is niet voldoende; er moet uit de informatie duidelijk blijken dat sprake is van een solide overnemer. Wanneer de overnemer in het verleden geen jaarstukken bij het handelsregister heeft gedeponeerd, rechtvaardigt dit twijfel ten aanzien van de vraag of zij voldoende waarborgen biedt. Deze omstandigheid is echter niet zonder meer doorslaggevend, het is aan de curator en overnemer om het tegendeel te bewijzen. Daarnaast dient de curator aan te tonen dat de overnemer in staat is de bedrijfsvoering op juiste wijze over te nemen. De stelling dat de overnemer elders in Nederland succesvol is, is niet voldoende.

3. Zwaarwegend belang curator

Een derde vereiste is dat de curator een zwaarwegend belang heeft bij de indeplaatsstelling. Dit belang van de curator wordt vervolgens afgewogen tegen het belang van de verhuurder. In de rechtspraak bestaat discussie over de vraag wanneer sprake is van een zwaarwegend belang aan de zijde van de curator.

In 2003 heeft de rechtbank bepaald dat de enkele omstandigheid dat de huurder van de bedrijfsruimte is gefailleerd, niet meebrengt dat de curator een zwaarwegend belang heeft bij de indeplaatsstelling. Daarvoor is meer nodig. Ook bepaalde de rechtbank dat wanneer de curator een inspanningsverplichting aangaat ten opzichte van de overnemer ten aanzien van de indeplaatsstelling, er alsnog geen sprake is van een zwaarwichtig belang aan de zijde van de curator indien het risico voor het slagen van de indeplaatsstelling volledig bij de koper ligt. In deze zaak was mede van belang dat het ging om een activatransactie in plaats van de overdracht van een bedrijf.

Ook het belang van de curator om voor de boedel een zo hoog mogelijk opbrengst te verkrijgen bij de verkoop van de onderneming is niet zonder meer met een zwaarwichtig belang gelijk te stellen, aldus het hof Den Haag in 2008. Het feit dat de overnemer de huur aan de verhuurder heeft voldaan tot het moment van opzegging van de huurovereenkomst en dat dit heeft geleid tot vermindering van een boedelschuld van de failliete boedel, maakt dit volgens het hof niet anders.

Opvallend is dat het hof Den Haag een half jaar later een tegengesteld oordeel velt. In deze zaak bepaalt het hof dat de curator een zwaarwichtig belang heeft bij de doorstart, omdat hiermee kapitaalverlies voor de boedel en haar crediteuren wordt voorkomen en een groot deel van de werkgelegenheid wordt veilig gesteld. Het hof overweegt: ‘Aan een en ander doet niet af dat (…) ten behoeve van de doorstart geen ontbindende voorwaarde is opgenomen voor het geval de indeplaatsstelling niet zou kunnen worden gerealiseerd. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt immers mee dat de curator zich ten behoeve van die doorstart zal inspannen, waarmee zijn belang daarbij naar het oordeel van het hof in voldoende mate is gegeven’. Hier bepaalt het hof dat de inspanningsverplichting dus wel voldoende is om te spreken van een zwaarwichtig belang. Dat in deze casus wel, en in die van 10 januari 2003 en 5 juni 2008 niet, wordt geoordeeld dat sprake is van een zwaarwegend belang aan de zijde van de curator kan gelegen zijn in het feit dat het hier ging om de overname van meerdere ondernemingen die bijeen dienden te worden gehouden en het feit dat door de overname een groot deel van de werkgelegenheid behouden kon blijven. Toch kan gesteld worden dat - kijkend naar de ontwikkelingen in de rechtspraak op dit vlak - het zwaarwegend belang van de curator eerder wordt aangenomen.

Belangen verhuurder

Naast de belangen van de curator wordt ook gekeken naar de belangen van de verhuurder. Het feit dat de curator een zwaarwichtig belang heeft, maakt niet dat de indeplaatsstelling ook direct wordt toegewezen. De belangen van de verhuurder wegen zwaar, omdat het gaat om een vergaande maatregel; de verhuurder wordt gedwongen een contract aan te gaan met een partij die zij zelf niet heeft gekozen.

In 1990 werd bepaald dat de verhuurder de opzegging van art. 39 Fw niet mocht gebruiken om een onredelijk voordeel ten nadele van de boedel en van de andere schuldeisers te verwerven, bijvoorbeeld door te profiteren van door de huurder opgebouwde goodwill of van door de huurder aangebrachte voorzieningen, welke niet zonder kosten of schade uit het gehuurde konden worden verwijderd. In dit geval was sprake van misbruik van bevoegdheid, hetgeen maakte dat art. 39 Fw geen rechtsgevolg had. In 1992 bepaalde de rechtbank Arnhem dat het opzeggen van de overeenkomst op grond van art. 39 Fw met geen ander doel dan de indeplaatsstelling te voorkomen misbruik van recht oplevert.

Later – in 1996 - werd niet alleen op grond van misbruik van bevoegdheid het gebruik van art 39 Fw buiten werking gesteld, maar ook wanneer het belang van de curator prevaleerde boven het belang van de verhuurder. Dit was het geval in de zaak rond Eetcafé Pépé. De verhuurder van dit pand wilde niet meewerken aan een indeplaatsstelling, omdat hij het café zelf wilde gaan uitbaten. Hier bepaalde de rechter: ‘Het eventuele belang van [verhuurder] om zelf de exploitatie voort te zetten, mede in aanmerking genomen dat zij dan een vermogensvoordeel ten laste van de boedel van ƒ 100.000,- behaalt, valt weg tegen voormeld zwaarwichtig belang van de curator.’ Waar art. 39 Fw voorheen enkel buiten werking gesteld kon worden wanneer sprake was van misbruik van bevoegdheid door de verhuurder, bestaat sinds 1996 ook de mogelijkheid art. 39 Fw op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten werking te stellen wanneer het belang van de curator prevaleert. Ook deze ontwikkeling heeft de kans van slagen van een indeplaaststellingsverzoek bij de rechter vergroot.

Er zijn ook gevallen waarin het belang van de verhuurder prevaleert, onder andere wanneer sprake is van een hoge huurachterstand en er geen uitzicht is op voldoening van het bedrag. Hiervan was bijvoorbeeld sprake in de zaak bij de rechtbank Den Bosch van 6 maart 1997. In dit geval nam de rechtbank in overweging dat de verhuurder een zwaarwegend belang bij de beëindiging van de huurovereenkomst had, aangezien er sprake was van een insolvente huurder en noch de curator noch de mogelijke overnemer aangeboden hadden de huurachterstand te voldoen. Om dit te voorkomen dient de curator de verhuurder voldoende zekerheid te stellen door bijvoorbeeld de achterstallige huur te voldoen.

Aandachtspunten

Naast dat de curator aan bovenstaande vereisten dient te voldoen, dient de curator ook met een aantal andere zaken rekening te houden.

Tijdig indienen verzoek tot indeplaatsstelling

Zo dient de curator het verzoek tot indeplaatsstelling tijdig in te dienen en hiervan de verhuurder tijdig op de hoogte te stellen. In het kader van een mogelijke indeplaatsstelling is het bovendien raadzaam om als curator de huurovereenkomst niet te voorbarig op te zeggen. In een zaak van de rechtbank Den Bosch uit 2009 gaf de curator de verhuurder uitdrukkelijk de opdracht de huurovereenkomst op te zeggen, waarna zich een overnamekandidaat aandiende waardoor hij alsnog een verzoek deed tot indeplaatsstelling. Dit verzoek kwam te laat, omdat de verhuurder al op goede gronden – namelijk op verzoek van de curator zelf - had opgezegd.

Daarnaast dient de curator in gedachte te houden dat een afkoelingsperiode (art. 63a Fw) zich niet verzet tegen het doen van een huuropzegging overeenkomstig art. 39 Fw, maar slechts tegen het eindigen van de huurovereenkomst tijdens de afkoelingsperiode. De opzegging die valt in die periode wordt geconverteerd in een opzegging tegen de eerste dag na afloop daarvan. Wanneer de curator een indeplaatsstellingsverzoek wil doen, dient hij hiermee rekening te houden, om niet-ontvankelijkheid te voorkomen doordat de overeenkomst al is beëindigd.

Voorwaarden van de rechter

Wanneer de rechter de machtiging tot indeplaatsstelling toewijst, kan hij hieraan voorwaarden stellen of daarbij een last opleggen, aldus art. 7:307 lid 3 BW. Een voorbeeld hiervan is de verplichting een (extra) bankgarantie af te geven, of de voorwaarde dat de met de overnemer in een groep verbonden vennootschappen zich hoofdelijk moeten verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Bij het verzoek tot indeplaatsstelling dienen de curator en de mogelijke overnemer met dit gegeven rekening te houden.

Overleg met de verhuurder

De rechtbank hecht waarde aan de omstandigheid dat de curator, alvorens naar de rechter te stappen, in overleg treedt met de verhuurder. De curator dient daarbij de verhuurder de kans te geven met een kandidaat-huurder te komen. Wanneer de curator dit niet doet bestaat de kans dat op grond daarvan de indeplaatsstelling wordt afgewezen.

Verzoek gebruik pand

Wanneer de verhuurder niet wil meewerken aan een indeplaatsstelling kan het een tijd duren alvorens een indeplaatsstelling mogelijk is. Om te voorkomen dat door het verstrijken van de tijd de ‘going concern’ waarde van de onderneming verloren gaat, kan de curator in kort geding eisen dat de mogelijke overnemer (voorlopige) toestemming krijgt gebruik te maken van het pand. Wanneer de kortgedingrechter verwacht dat de indeplaatsstelling wordt toegewezen, zal hij toestemming geven voor de ingebruikname.

Overeenkomst tot indeplaatsstelling vóór faillissement

Wanneer de verhuurder, de huurder en een derde (overnemer) voor faillietverklaring hebben ingestemd met een indeplaatsstelling van de huurder door de derde (overnemer), dan is de verhuurder ook na faillietverklaring aan deze afspraak gehouden. Wanneer de curator en de derde de afspraak na faillissement gestand doen, is opzegging aan de zijde van de verhuurder op grond van art. 39 Fw niet meer mogelijk.

Volgens de voorzieningenrechter Amsterdam (1994) is niet alleen de verhuurder gebonden, maar dient ook de huurder en de curator van de huurder zich te houden aan de voor faillissement overeengekomen afspraken. In casu verhuurde Rouvoet vanaf 1 februari 1991 een horecapand aan Molema die daarin het café Goudi uitbaatte. Eind 1992 sloten Heineken en Rabobank een borgstellingsovereenkomst waarbij Heineken zich voor ƒ 300.000,- tot borg verbond voor de schulden van Molema aan de bank. Tegelijk met deze overeenkomst werd ook een overeenkomst gesloten tussen Rouvoet, Molema en Heineken met betrekking tot de huurrechten van de bedrijfsruimte waarbij werd overeengekomen dat Heineken in de plaats zou worden gesteld van Molema op het moment dat de huurovereenkomst zou eindigen. Op 27 september 1994 werd Molema failliet verklaard en vervolgens werd door Rouvoet de huurovereenkomst opgezegd. De curator stapte naar de voorzieningenrechter en vorderde dat het Rouvoet verboden werd de huurovereenkomst op te zeggen. Dit omdat de curator een overnamekandidaat had gevonden die hij in de plaats wilde stellen van Molema.

De Amsterdamse voorzieningenrechter bepaalde in deze zaak: ‘In dit geding is niet aannemelijk geworden dat de driepartijenovereenkomst op grond van het bepaalde in art. 42 Faillissementswet door de curator kan worden vernietigd. Immers uit de overeenkomst blijkt dat Heineken als uitdrukkelijke voorwaarde bij het verstrekken van de kredietfaciliteit heeft bedongen dat zij het gehuurde kon huren bij beëindiging van de huur door Molema. (…)In dit geding doet zich voorts de vraag voor of de bepaling in art. 7A:1635 lid 1 BW zich verzet tegen een overeenkomst waarbij een huurder reeds voor het einde van de huurovereenkomst met een derde en de verhuurder afspreekt dat die derde hem zal opvolgen in de huurrechten. (…)Niet valt in te zien waarom dit artikel zich ertegen zou verzetten dat een huurder reeds in een eerder stadium omtrent de opvolging in de huurrechten afspraken met een derde maakt om op die manier zijn investeringen gefinancierd te krijgen. (…)De overeenkomst houdt immers in een toezegging van Molema aan Heineken om geen ander dan Heineken in de plaats te stellen en de toezegging van Rouvoet om Heineken als opvolgend huurder te accepteren. Op grond hiervan is voorshands aannemelijk dat het Molema ten tijde van de faillietverklaring niet meer vrijstond om een verzoek tot indeplaatsstelling te doen ten behoeve van een ander dan Heineken en dat ook de curator dat recht derhalve niet toekomt.’

Bierbrouwers blijken graag en veelvuldig gebruik te maken van de constructie zoals hierboven beschreven. Zo ook bij Café Kaap Hoorn, een horecavilla gelegen aan het Hoornse Meer in Groningen. Ook hier was Heineken een driepartijenovereenkomst aangegaan (ten aanzien van een borgstelling van een half jaar huur ter waarde van €44.000,-), waarna de huurder failliet ging en Heineken de huurovereenkomst overnam. Bovendien maakte de brouwer aanspraak op de goodwill. Heineken stelde dat aangezien zij het recht had het pand te huren, zij de facto eigenaar was van de goodwill. Op grond daarvan stemde curatoren ermee in om aan Heineken een afkoopsom te betalen voor de goodwill van €700.000,-.

Wanneer de curator gebonden is aan de afspraken gemaakt voor faillissement – zoals de voorzieningenrechter Amsterdam stelt - is het voor hem niet meer mogelijk een andere overnemer in de plaats te stellen. In de praktijk heeft dit tot gevolg dat de curator geen optimale opbrengst kan genereren uit de verkoop van de onderneming. Immers, de derde partij, bijvoorbeeld een brouwer, heeft reeds als enige het recht de huuroverkomst over te nemen en zal daarom geen hoge prijs bieden voor de failliete onderneming. Ook wanneer de curator de failliete onderneming aan een andere – vaak door de brouwer zelf aangedragen – uitbater verkoopt wordt het hem onmogelijk gemaakt de volledige waarde van de inventaris en goodwill te incasseren, omdat de brouwer aanspraak maakt op de goodwill en vaak een pandrecht heeft op de inventaris.

Overigens is het de vraag of de curator – zoals de Amsterdamse voorzieningenrechter in 1994 stelde - inderdaad gehouden is aan de voor faillissement gesloten driepartijenovereenkomst. De curator zou zich kunnen beroepen op het Nebula-arrest, waardoor hij niet gehouden zou zijn de overeenkomst na te komen. Vervolgens is de curator afhankelijk van de stappen die de verhuurder neemt. Wordt de huurovereenkomst wegens wanbetaling door de verhuurder vóór faillissement opgezegd, dan treedt het huurintredingsrecht in werking en wordt de derde huurder. Er is dan geen ruimte voor een indeplaatsstellingsverzoek. Los van de vraag of de curator de driepartijenovereenkomst zou kunnen vernietigen op grond van art. 42 Fw.

Echter, wanneer de verhuurder de huurovereenkomst opzegt na faillissement (op grond van art. 39 Fw) zou de curator een indeplaatsstellingsverzoek kunnen doen. Het is dan aan de rechter om te beoordelen of artikel 39 Fw terzijde gesteld kan worden, op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel omdat sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Een andere situatie zou kunnen zijn dat de verhuurder de huurovereenkomst niet opzegt, maar instemt met het indeplaatsstellingsverzoek van de curator. Er is dan geen sprake van beëindiging van de huurovereenkomst, waardoor het huurintredingsrecht uit de driepartijenovereenkomst niet in werking treedt. Overigens zal in dit geval waarschijnlijk sprake zijn van contractbreuk aan de zijde van de verhuurder ten aanzien van de driepartijenovereenkomst, omdat deze vaak een bepaling bevat waarin staat dat de verhuurder bij faillissement van de huurder de huurovereenkomst dient op te zeggen.

Zijn er voldoende mogelijkheden voor de curator?

Kijkend naar de ontwikkelingen in de rechtspraak van afgelopen 15 jaar kan gesteld worden dat de kans dat een indeplaatsstellingsverzoek door de rechter wordt toegewezen is vergroot. Zo wordt eerder aangenomen dat sprake is van overdracht van de onderneming in plaats van overdracht van activa. Van belang voor de curator in dit kader is dat hij consequent de benaming bedrijfsoverdracht of overdracht van de onderneming hanteert om twijfel ten aanzien hiervan te voorkomen.

Daarnaast lijkt eerder sprake van een zwaarwegend belang aan de zijde van de curator ten aanzien van de indeplaatsstelling. Naarmate er meer op het spel staat, zoals wanneer het gaat om de overname van meerdere ondernemingen die bijeen moeten worden gehouden en/of wanneer door overname een groot deel van de werkgelegenheid behouden kan blijven, wordt het zwaarwegend belang aan de zijde van de curator eerder aangenomen.

Bovendien wordt de opzegging van de verhuurder op grond van art. 39 Fw eerder buiten werking gesteld vanwege misbruik van bevoegdheid of omdat opzegging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Voor de curator kleven er echter ook een aantal nadelen aan art. 7:307 BW, waardoor het in bepaalde situaties lastig is met succes een indeplaatsstellingsverzoek te doen. Wanneer de verhuurder het pand wegens betalingsachterstanden reeds voor faillissement heeft laten ontruimen is geen sprake van een daadwerkelijke bedrijfsuitoefening, hetgeen een wettelijk vereiste is voor een indeplaatsstelling. Ook wanneer verhuurder, huurder en een derde voor faillissement een driepartijenovereenkomst hebben gesloten, waarbij aan de derde een huurintredingsrecht wordt verleend, is het voor de curator lastig om alsnog een indeplaatsstelling van een andere overnemer te bewerkstelligen. Ten aanzien hiervan zijn een aantal mogelijke scenario’s beschreven maar het is nog de vraag hoe de rechter daarover oordeelt.

Gegeven de inbreuk op de contractsvrijheid die art. 7:307 BW met zich meebrengt, blijft het lastig een geslaagd verzoek tot indeplaatsstelling te doen. Toch zijn er voldoende positieve aanknopingspunten te vinden, die een frequenter beroep op art. 7:307 BW door de curator zouden rechtvaardigen. Of het vechten tegen de bierkaai is, valt dan ook nog te bezien. Kortom, curator, laat je niet uit het veld slaan en ga de barricade op.

Deze tekst kunt inclusief voetnoten is geplaatst in de Insolad Congresbundel 2012: Faillissement & Vastgoed