De signalen voor wederom een crisis zijn er. Banken waarschuwen voor een nieuwe bubbel in de huizenmarkt, er worden weer volop riskante leningen verstrekt, grote reorganisaties worden aangekondigd (onlangs bij KPN) en het aantal faillissementen lijkt opnieuw toe te nemen. Een gewaarschuwd ondernemer telt voor drie. Het tijdig signaleren van deze ontwikkelingen en het hierop anticiperen is natuurlijk een must. Maar in sommige gevallen zal ook nu weer een faillissement onvermijdelijk zijn. Voorgaande is voor mij aanleiding om nog een keer de ‘stille bewindvoering’ onder de aandacht te brengen.

Flitsfaillissement
In de jaren 2011 tot en met 2017 voerden we in Nederland met regelmaat een ‘pre pack’ uit. In de volksmond ook wel een flitsfaillissement genoemd. Een pre pack houdt, kort gezegd, in dat voordat een bedrijf failliet gaat door een rechtbank een stille bewindvoerder wordt benoemd die samen met het bestuur van de onderneming gaat kijken of hij een koper kan vinden die het bedrijf op de dag van het faillissement wil overnemen en direct wil doorstarten. Daarbij uiteraard achterlatende in het faillissement de schulden en vaak een deel van het personeel.

Hoewel menig professional betrokken bij herstructureringen en faillissementen enthousiast waren over het middel ‘pre pack’, verzette met name de vakbonden zich hiertegen. Dit heeft ertoe geleid dat onder meer in de Estro-zaak vragen zijn voorgelegd aan de rechter over de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke regels van overgang van onderneming op de ‘pre pack’. In de uitspraak van het Europese Hof van Justitie d.d. 22 juni 2017 oordeelde het Hof dat deze van toepassing waren in de kwestie van Estro.

Voorgaande had tot gevolg dat er vrijwel geen pre packs meer werden uitgevoerd in Nederland. In vergelijkbare faillissementen werden tevens vragen gesteld of de uitspraak van het Europese Hof ook niet van toepassing was op betreffend faillissement. Inmiddels heeft het Hof Amsterdam in het faillissement van Bogra en het Hof Arnhem-Leeuwarden in het faillissement van Heiploeg geoordeeld van niet. Belangrijkste gemene deler en kort door de bocht, de transactie met de doorstarter kwam pas enkele uren dan wel dagen na het faillissement tot stand.

Stille voorbereiding
Voorgaande brengt mij tot een ander middel dat behoort tot de stille bewindvoering en waar ik vanaf 2012 al aandacht voor vraag, namelijk de ‘stille voorbereiding’. Met de arresten van de hiervoor genoemde Hoven in de hand en de uitspraak beoordelend van het Europese Hof van Justitie, lijkt dit middel namelijk safe te zijn voor een goede doorstart van een (gedeelte van de) onderneming uit een faillissement.
Hoe gaat dit in zijn werk?

Een onderneming kan de rechtbank verzoeken om een beoogd curator aan te wijzen die zich voorbereidt op het aankomend faillissement. Als stille voorbereider focust de beoogd curator zich louter op de voorbereiding van het faillissement en het na datum faillissement direct in gang zetten van een doorstartproces. In deze fase verzamelt de curator zoveel mogelijk informatie over de onderneming, richt hij een (digitale) dataroom in, bereidt hij de communicatiemiddelen voor met betrekking tot berichtgeving aan werknemers, schuldeisers, stakeholders, klanten, stelt hij een lijst op van kandidaat-kopers en maakt hij een planning met betrekking tot het doorstartproces.

Deze voorbereiding kan ook aanleiding zijn voor de beoogd curator om in overleg en met toestemming van het bestuur van de onderneming, derden te betrekken in het voortraject om bijvoorbeeld een boedelkrediet gedurende de doorstart zeker te stellen, met sleutel-personeel afspraken te maken, UWV, fiscus en/of een minister in te lichten, et cetera. Door hier uitvoering aan te geven zal de onderneming gecontroleerd het faillissement in gaan en kan aan het verkoopproces na datum faillissement in een korter tijdsbestek vorm worden gegeven.

Daarnaast kan door de voorbereiding de continuering van de activiteiten gedurende het verkoopproces beter beheerst worden, waardoor het gevaar van afbreuk door het faillissement in de hierop volgende periode wordt verminderd. Door deze stille voorbereiding zal een betere opbrengst worden gerealiseerd vergeleken met een regulier faillissement, omdat er sprake is van beperkter afbreukrisico en besparing van aanzienlijke boedelkosten omdat de doorstart relatief snel plaatsvindt. Bovendien worden zo alle potentiële kandidaten de kans geboden om een bod uit te brengen.

Heroverweging
Dit allemaal zo lezende zou je je kunnen afvragen of de ‘stille voorbereiding’ in recente grotere faillissementen niet al ingezet had moeten worden, bijvoorbeeld bij de MC Slotervaart en MC IJsselmeerziekenhuizen. Deze vraag durf en wil ik niet beantwoorden. Wel wil ik met deze bijdrage opnieuw aandacht vragen voor het middel ‘stille voorbereiding’ omdat ik ervan overtuigd ben dat het (maatschappelijke) onrust bij faillissementen kan verkleinen en een kans op een goede en snelle doorstart kan vergroten. Een heroverweging waard wat mij betreft.