Inleiding
Recentelijk is het wetsvoorstel¹ betreffende ‘de overgang van onderneming in geval van faillissement’ in consultatie gegeven. Het wetsvoorstel beoogt een antwoord te geven op de onzekerheid die is ontstaan als gevolg van de Estro-uitspraak², althans zo luidt de boodschap van de minister.

Het duurde dit keer niet lang of diverse vakbroeders- en zusters vonden iets van deze wet, althans het voorstel, en maakten dit kenbaar door middel van blogs, nieuwsberichten en/of artikelen. Gemene deler; men is niet bijster enthousiast, sterker nog, men is kritisch.

Laat ik nou dit goed bedoelde initiatief van onze minister eens positief proberen te benaderen.

Beoogde regeling
Het wetsvoorstel moet voorkomen dat bij een doorstart na een faillissement veel werknemers hun baan verliezen. Door de regeling die het kabinet nu voorstelt, krijgen werknemers een betere positie bij een doorstart en potentiële kopers krijgen meer zekerheid over de arbeidskosten, waardoor zij een verantwoord bod kunnen doen, aldus onze minister. Werknemers van een failliete onderneming moeten in het geval van een doorstart in principe onder dezelfde voorwaarden in dienst worden genomen bij de nieuwe eigenaar. Indien ten gevolge van economische, technische of organisatorische (ETO-)redenen arbeidsplaatsen moeten verdwijnen, dan dient er in beginsel te worden geselecteerd op grond van het “inspiegelingsprincipe” óf een alternatieve objectieve selectiemethode gebaseerd op een door de beoogd verkrijger opgesteld en door de rechter-commissaris goedgekeurd ondernemingsplan. Voor diegenen die op grond van de ETO-redenen buiten de boot vallen, geldt dat zij niet door een concurrentiebeding beperkt worden om ergens anders aan de slag te gaan. Ook krijgen de ondernemingsraad en de personeelsvereniging het recht om een advies uit te brengen over een voorgenomen doorstart. De rechter-commissaris die toestemming moet geven voor de overgang, zal dit advies bij zijn beslissing over de voorgestelde doorstart betrekken. Bezwaar is vervolgens nog mogelijk bij de rechtbank.

Ik kan me als curator en advocaat voorstellen dat geen enkele ‘externe’ overnamekandidaat, zeker in het MKB, zich nog gaat wagen aan een doorstart. De kosten en de risico’s zijn simpelweg te groot. Ook de curator – geconfronteerd met een OR die zich verzet tegen de plannen van de curator – zal zich drie keer bedenken of hij/zij de boel tijdens de boedelperiode draaiende houdt om een doorstart te bewerkstelligen. Een tegenwerkende OR kan immers met dit wetsvoorstel een uiteindelijke doorstart enkele weken tegenhouden.

Maar… de pre-pack
Ik hoor u al denken ‘waar blijft die positiviteit die we van Floris gewend zijn?’

Het voorstel is evenwel prachtig voor de pre-pack. In alle rust kan niet alleen een aankomend faillissement goed voorbereid worden, maar ook kunnen alle facetten benodigd voor een goede onderbouwing van de ETO-redenen en de inspiegeling of een andere selectiemethode door de betrokkenen uitgewerkt worden. De beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris kunnen samen met de uiteindelijke doorstart-kandidaat alles tot in de puntjes gereed maken. Tevens kan de OR voor het faillissement gemasseerd worden en blijft deze tegenstribbelen, kan direct op datum faillissement de procedure in gang worden gezet. Kostbare dagen worden gewonnen en met een betrokken beoogd rechter-commissaris tijdens de pre-pack lijkt de uitkomst van de eerste ronde van bezwaar bij de rechter-commissaris ook wel te voorspellen. Resteert enkel de onzekerheid in tweede instantie bij de rechtbank.

Ik kan me als beoogd curator en advocaat voorstellen dat de ouderwetse doorstart met ‘externe’ overnamekandidaten, ook in het MKB, uitsluitend nog zal plaatsvinden door middel van een pre-pack.

Kan het wellicht anders?
De vraag die rijst is of het niet beter is als we de Wet overgang van onderneming in faillissement toch maar niet doen. Het is een leuk initiatief, maar ook ik zou zeggen ‘niet doen!’ De reguliere doorstart in faillissement zal dan behouden blijven met – zo meen ik – betere vooruitzichten op behoud van werkgelegenheid dan met deze nieuwe wet. Wat betreft de pre-pack, ook daar hoeven we weinig aan te doen. Student Jessie Bertelink heeft daarvoor al enkele goede adviezen gegeven in haar artikel van 6 juni jl. Het aannemen van de WCO I en het benadrukken dat de pre-pack procedure het hoofddoel heeft om opbrengst te maximaliseren voor de gezamenlijke schuldeisers zijn daarvan de belangrijkste. Tot slot doet mr. dr. drs. N.W.A. Tollenaar in het Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI 2019/20) nog een aardige suggestie, namelijk werknemers toch betrekken bij akkoord buiten faillissement op grond van de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement.³ Maar misschien is dat laatste evenals het huidige wetsvoorstel betreffende de overgang van onderneming in geval van faillissement ‘a bridge too far’.

---

1. https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement
2. Betrof de pre-pack in het faillissement van kinderdagverblijf Estro met de doorstarter Smallsteps.
3. https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie