In het nieuws
Recent stonden in het FD weer diverse artikelen van curatoren die het bestuur dan wel de adviseur(s) aanspreken voor mogelijk onrechtmatig handelen.
In Engeland wordt de accountant KPMG aangesproken, omdat KPMG volgens de curatoren nalatig zou zijn geweest met het controleren van de boeken van het failliete Carillion.
En in Nederland wordt advocatenkantoor De Brauw door de curatoren aangesproken voor het volgens de curatoren overmatig declareren in de periode voorafgaand aan het faillissement van Imtech.
Of curatoren daadwerkelijk vaker dan voorheen adviseurs aanspreken is mij niet bekend en kun je op basis van deze twee zaken niet direct concluderen. Toch zetten deze zaken me aan het denken.
(Juridisch) adviseurs
Het betalen van (juridisch) adviseurs die een onderneming begeleiden bij het voorbereiden/voorkomen van een faillissement levert vaak een spanningsveld op. De adviseurs weten dat een faillissement (mogelijk) op handen is, dus zullen betaling eisen alvorens advies te verlenen om te voorkomen dat hun vordering in het faillissement valt. Dit betekent ook dat de adviseurs betaald krijgen maar andere crediteuren niet.
De rechtspraak gaat over het algemeen coulant om met in feite selectieve betalingen aan – in ieder geval – de juridische adviseur die juridische bijstand verleend met betrekking tot een mogelijk faillissementsverzoek. Een ander oordeel zal namelijk de juridische dienstverlening van een onderneming (of natuurlijk persoon) in financiële moeilijkheden onmogelijk maken. Zolang de juridische bijstand daadwerkelijk is verleend, zal terugvordering door de curator als niet redelijk en billijk worden beschouwd.
Accountants
In het geval van accountants, worden zij door curatoren niet zozeer aangesproken ten aanzien van (juridisch) advies over de faillissementsaanvraag, maar wordt vaker gekeken naar de wijze waarop jaarrekeningen (vlak voor faillissement) zijn opgesteld. Zo ook bij Carillion, waar de curatoren van mening zijn dat KPMG heeft nagelaten de boeken juist te onderzoeken waardoor schuldeisers gedupeerd zouden zijn. Crediteuren zullen veelal afgaan op de (positieve) beoordeling van een externe accountant van de schuldenaar. Als de accountant dan nalatig zou zijn geweest bij het controleren van de cijfers, dan kan dat negatieve gevolgen hebben zoals de door de curatoren van Carillion ingediende claim bij KPMG.
Conclusie
Bij zowel de aansprakelijkheidstelling van de (juridisch) adviseur, als de accountant (en natuurlijk steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval) is het de vraag of de claim zonder meer kans van slagen heeft. Dat neemt niet weg dat curatoren het alsnog zullen proberen. Zo blijkt ook uit de zaken in het FD. Dat doet de vraag rijzen of adviseurs in de toekomst nog wel zonder meer bereid zullen zijn om ondernemingen in zwaar weer bij te staan. Ik denk dat dit wel het geval zal zijn, omdat een succesvolle turnaround van de onderneming meer waarde en minder problemen oplevert voor de stakeholders en dat de schuldenaar met zijn adviseurs naar die situatie zal willen streven.
Wel wordt het steeds belangrijker om dit schriftelijk goed vast te leggen en om goede afspraken te maken over vergoedingen, zodat curatoren geen aanleiding zien om die betalingen te vernietigen of terugbetaling te vorderen wanneer deze onrechtmatig of onredelijk hoog zouden zijn. Ook hier geldt, je kunt het beter vooraf goed regelen, dan achteraf (onnodig) discussies moeten voeren.
