De nieuwe Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie is ingegaan per 15 november 2023 en beoogt schuldeisers beter te beschermen om zo misbruik tegen te gaan. Het zou aldus gemakkelijker moeten zijn om als schuldeiser de rechtbank te verzoeken om de vereffening te heropenen van een vennootschap waarbij vereffend is door middel van turboliquidatie. Een andere en wellicht interessantere route is een vordering op de bestuurder op grond van betalingsonwil. In een procedure tussen een schuldeiser van een juwelier waarbij de dga de activa van de juwelier in een nieuwe bv heeft ingebracht en de oude bv via turboliquidatie heeft ontbonden, oordeelt het hof dat de oneigenlijke turboliquidatie slechts een onderdeel was van het persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen van de bestuurder maar dat er i.c. sprake is geweest van betalingsonwil. Daarmee treft de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. De bestuurder in kwestie wordt veroordeeld tot betaling van de volledige openstaande vordering van de schuldeiser (Hof ’s-Hertogenbosch 14 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:843, RI 2023/48).
Feitelijk beleidsbepaler
In een ander arrest schept de Hoge Raad duidelijkheid over het begrip ‘feitelijk beleidsbepaler’ in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445, RI 2023/45). De Hoge Raad bepaalt dat dit lid ook van toepassing is indien de feitelijk beleidsbepaler samen met andere bestuursleden het beleid bepaalt. Het is aldus niet noodzakelijk dat de feitelijk beleidsbepaler het bestuur volledig terzijde stelt.
Matiging
In deze uitspraak staat het oordeel van het gerechtshof ’s-Gravenhage ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid centraal (HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635, RI 2023/56). Het hof achtte matigingsgronden aanwezig waarbij ‘alle omstandigheden’ in aanmerking werden genomen, waaronder de geringe beloning van de bestuurders, het ontbreken van persoonlijke verrijking en het gegeven dat er beperkte winst werd gemaakt. De Hoge Raad oordeelt evenwel dat de matigingsgronden van artikel 2:248 lid 4 BW een limitatief karakter hebben en het hof niet op basis van ‘alle omstandigheden’ mocht matigen. Wel is er ruimte voor matiging indien de door de onbehoorlijke taakvervulling veroorzaakte schade lager uitvalt dan het boedeltekort, aldus de Hoge Raad.
Onrechtmatige daad
Een in Spanje gevestigde bank handelt onrechtmatig jegens de curator c.q. de gezamenlijke schuldeisers door, na het faillissement van twee van haar klanten waarover de curator de bank een e-mail had gestuurd, de curator niet te informeren over een op handen zijnde verkoop en levering van een vakantiewoning in Spanje (Rb. Noord-Nederland 8 maart 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:1331, «JOR» 2023/214). Dit onvoldoende voortvarend optreden en het onder de gegeven omstandigheden meewerken aan de levering van de vakantiewoning maken dat de bank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. De bank was ook niet meer te goeder trouw op het moment dat zij de koopsom ontving en was ingevolge artikel 54 Fw evenmin bevoegd om deze te verrekenen.
Peeters/Gatzen-vordering
In een andere zaak die bij de rechtbank voorkwam, betrof het een salarisadministrateur en zijn werkgever die flinke bedragen hadden gepind met de bankpas van een later gefailleerd bedrijf (Rb. ’s-Gravenhage 28 december 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:14287, «JOR» 2023/190). De curator sprak de salarisadministrateur en zijn werkgever met succes aan op grond van de Peeters/Gatzen-vordering en werkgeversaansprakelijkheid (artikel 6:170 jo. Artikel 6:102 BW) nu de onttrekkingen onrechtmatig waren jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliet. Een succesvolle ingestelde Peeters/Gatzen-vordering in combinatie met het leerstuk van werkgeversaansprakelijkheid lijkt volgens de nootschrijver een novum te zijn.
Vorderingen in faillissement
Boedelschulden
De Hoge Raad oordeelde reeds in 2021 dat de aard van een boedelvordering als onmiddellijke aanspraak op de boedel meebrengt dat ook de met de boedelvordering verbonden verplichting tot betaling van boeterente moet worden aangemerkt als boedelschuld. De boeterente is onderhavig aan verjaring volgens het BW, zo oordeelde de kantonrechter van de rechtbank (Rb. ’s-Gravenhage 18 juli 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:9666, «JOR» 2024/71).[1] Ook matiging van de boeterente behoort tot de mogelijkheden. De maatstaf waaraan matiging getoetst moet worden, is of de contractuele boete in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
Wet homologatie onderhands akkoord
Maatwerkbepaling
Een schuldenaar of herstructureringsdeskundige kan op grond van artikel 379 Fw de rechtbank verzoeken om een ordemaatregel, een (tijdelijke) voorziening ter bescherming van de belangen van schuldeisers of aandeelhouders. Een dergelijke voorziening kan ook strekken tot het wijzigen van de vennootschappelijke governance. De rechtbank gebruikte de maatwerkvoorziening van artikel 379 Fw om te bepalen dat de aandeelhouders van Vroon, het bestuur en de RvC geen gebruik konden maken van de ontslagbevoegdheid van de AvA. Zij verwees daarbij naar de bepaling van artikel 225 Fw in de surseance van betaling (Rb. Zeeland-West-Brabant 23 december 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:8628, «JOR» 2023/276).
Aspectenverzoek
De rechtbank besliste in een aspectenverzoek (artikel 378 Fw) dat een redelijke grond om af te wijken van de absolute priority rule van artikel 384 lid 4 sub b (Rb. Midden-Nederland 12 april 2024, ECLI:NL:RBMNE:2023:1773, «JOR» 2023/270) is als het ondanks voldoende inspanningen niet lukt om financiering voor de volledige reorganisatiewaarde ten behoeve van de schuldeisers te vinden. Daarbij speelt ook een rol of aandeelhouders een marktconforme tegenprestatie leveren, bijvoorbeeld in de vorm van een nieuwe financiering en zakelijke contacten van een aandeelhouder cruciaal zijn voor het slagen van de herstructurering. De waarde die een aandeelhouder inbrengt, moet nieuw en substantieel, op geld waardeerbaar en noodzakelijk zijn voor een succesvolle herstructurering. Verder besliste de rechtbank dat onder een mkb-schuldeiser wordt verstaan een schuldeiser die een vordering heeft uit hoofde van geleverde goederen of diensten.
In een ander aspectenverzoek WHOA (Rb. Rotterdam 15 december 2022 ECLI:NL:RBROT:2022:11016) oordeelt de rechtbank dat artikel 370 lid 1 Fw niet voorziet in de mogelijkheid om via een akkoord een rangwisseling van de zekerheidsrechten van individuele schuldeisers te bewerkstelligen. In casu werd namelijk als voorwaarde gesteld dat de (beoogde) nieuwe financier een eerste pandrecht zou krijgen op vorderingen omdat volgens haar de oude separatisten, eerste respectievelijk tweede in rang, niet zouden moeten profiteren van het risico dat de nieuwe financier nam.
Homologatie
Verzoekster biedt een akkoord aan waarin UWV ten aanzien van NOW 6 en 7 buiten beschouwing wordt gelaten, zonder dat dit in het akkoord expliciet wordt vermeld. De rechtbank oordeelt dat het op de weg van verzoekster had gelegen om in het akkoord expliciet te vermelden dat UWV ten aanzien van NOW 6 en 7 buiten het akkoord is gehouden (Rb. Midden-Nederland 12 augustus 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3472, «JOR» 2023/108). Dit is een gebrek in de informatieverplichting van verzoekster. De vraag of dit gebrek leidt tot afwijzing van het homologatieverzoek op grond van artikel 384 lid 2 sub c Fw wordt ontkennend beantwoord. Uit – op verzoek van de rechtbank – nagekomen verklaringen van alle crediteuren die bij het akkoord zijn betrokken, blijkt dat dit gebrek niet tot een andere uitkomst van de stemming heef geleid.
Twee schuldeisers zijn voorafgaand aan de stemming over een WHOA-akkoord abusievelijk voldaan door de schuldenaar. De rechtbank oordeelde dat voor deze schuldeisers geen verplichting bestaat om de via automatische incasso ontvangen bedragen terug te betalen nu de WHOA geen wettelijk verankerde fixatiedatum kent (Rb. Midden-Nederland 3 augustus 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:4187, «JOR» 299/2023). Daarnaast is het volgens de rechtbank van belang dat een WHOA-akkoord ertoe strekt om de schulden van ondernemingen in moeilijkheden te herstructureren en niet dat aan schuldeisers een terugbetalingsplicht kan worden opgelegd. De rechtbank laat wel de mogelijkheid open dat de civiele rechter bij een geschil over de uitvoering van de overeenkomst anders oordeelt.
Invulling behoeft ook de vraag wanneer een dwangcrediteur in een WHOA-procedure als zodanig wordt aangemerkt. Een dwangcrediteur kan afwijken van de absolute priority rule en feitelijk door haar (dwang)positie volledige betaling van haar vordering afdwingen. Voor deze afwijking dienen even redelijke gronden te zijn om een beroep op artikel 384 lid 4 sub b Fw te laten slagen en ook dient de betreffende crediteur zich feitelijk te gedragen als dwangcrediteur (Rb. Gelderland 4 december 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:7127, «JOR» 2024/78).
De rechtbank homologeerde het eerste een onder zowel de Chapter 11 als WHOA bereikt groepsakkoord in de geschiedenis van de WHOA (Rb. Amsterdam 2 augustus 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6160, «JOR» 2024/18). In een erkenningsprocedure onder Chapter 15 wordt verzocht de Nederlandse homologatie van het WHOA-akkoord te erkennen in de Verenigde Staten, opdat schuldeisers ook daar gebonden zijn aan de gevolgen. Tot dat die erkenning is afgerond, behoudt de schuldenaar Diebold het recht het akkoord eenzijdig te wijzigen. Ook bijzonder is dat er in het akkoord een ruim geformuleerde ‘Third Party Release’ is opgenomen. Omdat het twijfelachtig is of die naar Nederlands recht standhoudt, doet de rechtbank geen uitspraak over de rechtskracht daarvan.
De rechtbank homologeerde een groepsakkoord van IHC Scheepswerf (Rb. Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800, NJ 2023/184). De belangrijkste overweging van de rechtbank was dat de WHOA in beginsel toelaat dat in een akkoord kredietverstrekkers worden verplicht op basis van bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren. Hierover verscheen een kritische noot van Verstijlen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft cassatie in het belang der wet ingesteld en overwogen dat onder de ‘wijziging van rechten’ waarvoor de WHOA is geschreven niet wordt verstaan de verplichting financiering voort te zetten.
Voorts weigerde diezelfde rechtbank de homologatie van een akkoord omdat niet werd voldaan aan het vereiste van artikel 375 lid 2 sub e Fw. Daarin staat dat bij het akkoord inzicht moet worden gegeven in de levensvatbaarheid van de onderneming ná de herstructurering (Rb. Rotterdam 13 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3091, «JOR» 2023/194). De schuldenaar had daarvoor verwezen naar een businessplan, dat ook van belang was voor de beantwoording van de vraag of nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd. De rechtbank beschrijft uitvoerig welke essentiële onderdelen aan dat businessplan ontbraken. Naast een beperkte ‘plus’ voor – en een beperkt draagvlak onder – schuldeisers was dat voor de rechtbank reden de homologatie af te wijzen.
Volgens artikel 375 lid 2 sub c Fw moet het akkoord een opgave bevatten van schuldeisers of aandeelhouders die niet onder het akkoord vallen met een toelichting waarom zij niet worden meegenomen in het akkoord. In deze zaak had de schuldenaar aan dat vereiste niet voldaan omdat geen inzicht werd verschaft in de lopende verplichtingen die volledig werden voldaan (Rb. ’s-Gravenhage 7 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1272, «JOR» 2023/164). De schuldenaar lichtte op verzoek van de rechtbank toe dat het ging om operationele kosten voor personeel en inkoop. Omdat er groot draagvlak was voor het akkoord nam de rechtbank met die nadere toelichting genoegen. Bovendien had de Belastingdienst als direct belanghebbende hierover geen vragen gesteld, zou de onderneming anders niet kunnen worden voortgezet en zou de reorganisatiewaarde niet kunnen worden gerealiseerd.
De rechter homologeerde in een andere zaak een aangeboden akkoord omdat het aangeboden bedrag was gebaseerd op het maximale bedrag dat financiers bereid waren te verstrekken (Rb. Midden-Nederland 18 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2023:135, «JOR» 2023/191). Dat bedrag was lager dan de reorganisatiewaarde. De rechtbank woog mee dat de schuldeisers daarover (onderbouwd) tijdig waren geïnformeerd en slechts één schuldeiser tegen het aangeboden akkoord had gestemd. De rechtbank overwoog nog ten overvloede dat niet mag worden aangenomen dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de ‘absolute priority rule’ als belangrijk uitgangspunt van de WHOA maar dat in een geval als dit daarvan kan worden afgeweken.
De Hoge Raad beantwoordde ten slotte nog prejudiciële vragen (artikel 392 Rv) over de betekenis van een gehomologeerd akkoord voor niet voor verificatie vatbare vorderingen (artikel 157 Fv), in verband met de regel dat tijdens faillissement lopende rente niet vatbaar is voor verificatie (artikel 128 Fw). De Hoge Raad overweegt dat het samenstel van de artikelen 157 en 128 Fw ertoe leidt dat de verbindendheid van het gehomologeerde akkoord niet ziet op tijdens het faillissement lopende rente, omdat de hierop betrekking hebbende vordering niet kan worden geverifieerd, tenzij deze door pand of hypotheek wordt gedekt. De concurrente schuldeiser van wie de rentevordering ingevolge de Faillissementswet niet kan worden geverifieerd, wordt door het gehomologeerde akkoord niet beperkt in zijn recht om na de beëindiging van het faillissement alsnog in of buiten rechte voldoening van die vordering te verlangen. De wetsgeschiedenis van deze artikelen bevat geen aanwijzingen dat dit resultaat niet strookt met de bedoeling van de wetgever ten tijde van de Faillissementswet in 1896. De Hoge Raad ziet geen grond om te beslissen dat de verbindendheid van het gehomologeerde akkoord ook ziet op tijdens het faillissement lopende rente.
Rechtsmiddelenverbod
De WHOA ontwikkelt zich en de kaderregeling krijgt steeds meer invulling door beslissingen van de rechtbank over verschillende onderwerpen. In de WHOA MHU en Lealand loopt de schuldeiser Reficar tegen het rechtsmiddelenverbod van artikel 369 lid 10 Fw aan, namelijk dat tegen WHOA-beslissingen van de rechtbank geen rechtsmiddel openstaat (Rb. Amsterdam 31 oktober 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6824). Eerder heeft dezelfde rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Middels verzet ex artikel 371 lid 14 Fw en met verwijzing naar artikel 5 lid 1 IVO bepleit Reficar dat de rechtbank terugkomt op haar beslissing nu zij meent dat de COMI zich volgens haar niet in Nederland zouden bevinden. De rechtbank gaat hier niet in mee omdat Reficar in eerdere instantie al gehoord is en haar beroep op onbevoegdheid is verworpen.
In een andere zaak bij het hof stelt een eiser hoger beroep in tegen een afwijzend vonnis op een homologatieverzoek ondanks het rechtsmiddelenverbod van artikel 369 lid 10 Fw (Hof ’s-Gravenhage 11 april 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:721, «JOR» 2023/195). Het hoger beroep komt er onder andere op neer dat het rechtsmiddelenverbod niet geldt voor een vonnis waarin het verzoek tot homologatie is afgewezen. Het hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat de wettekst hiervoor geen aanknopingspunten biedt. Ook andere gronden die eiser aanvoert, waaronder de stellingname dat de rechtbank een verkeerde maatstaf hanteert bij het oordeel dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd en schending van het beginsel van hoor en wederhoor, acht het hof niet aanwezig.
Deze tekst kunt u als PDF inclusief voetnoten downloaden: 2024_104_006_kroniek-insolventierecht.pdf