Per 27 mei jl. is een voorontwerp voor de Wet overgang van onderneming in faillissement (WOVOF) in consultatie gegeven. In het kort regelt de WOVOF dat diegene die een onderneming opkoopt uit een failliete boedel, in beginsel verplicht wordt alle werknemers mee over te nemen. Daarnaast bevat het wetsvoorstel een regeling rond het concurrentiebeding in het geval van een faillissement en rond de medezeggenschap door de ondernemingsraad in faillissement. Graag wil ik bij het eerste onderwerp even kort stilstaan.

Consultatie
Het voorleggen van een voorstel ter consultatie bewerkstelligt dat iedereen die iets van het voorstel vindt op- en/of aanmerkingen kan kenbaar maken aan de wetgever. Deze opmerkingen worden in regel verzameld, waarna het voorstel aangepast wordt en hopelijk verbeterd. Dit heeft ook met het eerdere voorstel van de WOVOF in 2019 plaatsgevonden. Dit voorstel is vervolgens aangepast en wordt nu nogmaals ter consultatie voorgelegd. Ik heb het genoegen om samen met een commissie van INSOLAD (de specialisatievereniging op het gebied het faillissementsrecht) op- en aanmerkingen te mogen leveren.

Signalering
Onderhavige bijdrage is niet bedoeld om uitvoerig en inhoudelijk te reageren op het wetsvoorstel, maar ik wil van de gelegenheid gebruikmaken om enkele kanttekeningen te plaatsen.

WOVOF vs Pre Pack
Aanvankelijk zou de WOVOF tegelijkertijd worden ingevoerd met de regeling Stille bewindvoering (de pre pack). Dit lijkt nu losgelaten te worden. Dat verbaast mij. De nieuwe regeling bepaalt namelijk dat alle werknemers automatisch in dienst treden bij de verkrijger van de onderneming uit faillissement. Deze verkrijger is dan verplicht op dat moment betreffende werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Indien en voor zover bedrijfseconomische omstandigheden nopen tot verlies van arbeidsplaatsen – hetgeen vaak het geval is in een faillissement – krijgt de verkrijger de mogelijkheid om niet alle werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit dient evenwel onderbouwd te worden, selectie van de werknemers dient in beginsel te geschieden op grond van de inspiegelingsregeling en geaccordeerd door de rechter-commissaris. Voor de kleine mkb onderneming zal deze exercitie wellicht mogelijk zijn indien alle gegevens voorhanden zijn op datum faillissement en de verkrijger goed geëquipeerd is om deze beoordeling uit te voeren. Bij grotere en complexere ondernemingen acht ik dat niet haalbaar. Een goede voorbereiding op een faillissement door middel van stille bewindvoering is m.i. zodoende een must.

Verlies arbeidsplaatsen
Daarnaast geldt dat werknemers direct bij overgang in dienst treden van de verkrijger in ieder geval gedurende de opzegtermijn. Deze opzegtermijn van werknemers bij een failliete onderneming is in de regel 6 weken. Hierdoor verwacht ik dat partijen die een koop van de failliete onderneming overwegen met alle (nieuwe) risico’s van dien, zullen wachten tot de afloop van deze 6 weken. Hiermee wordt een grote uitdaging neergelegd bij de curator die gedurende 6 weken de bedrijfsactiviteiten zal moeten voortzetten met alle uitdagingen en dito risico’s van dien.

Risico’s voor de curator
Tot slot, de taak van de curator wordt alsmaar verder uitgebreid en niet alleen uitgebreid maar ook ingevuld door de wetgever. Naast het primaire belang van de schuldeisers, namelijk maximalisatie van de boedel, dient de curator nu al rekening te houden met maatschappelijke belangen zoals milieu, zorg en behoud van werkgelegenheid. Nu invulling wordt gegeven ten aanzien van dat laatste belang, geldt dat het primaire belang van de taak van de curator steeds meer naar de achtergrond wordt gedrongen. Tevens worden de werkzaamheden van de curator ingekleurd. De curator zal immers de gegevens moet verschaffen aan de potentiële verkrijgers, het overgangsmoment bepalen en de afwegingen voor de verkrijger om van een gedeelte van de werknemers afscheid te nemen, zullen ook moeten worden beoordeeld door de curator. Dit alles brengt risico’s mee voor de curator en de vraag zal zijn in hoeverre deze risico’s niet zullen leiden tot het sneller staken van de activiteiten door de curator om daarmee enkel een verkoop van de activa te realiseren. Minder opbrengst voor de schuldeisers maar ook geen behoud van werkgelegenheid.

Slotsom
Enfin, tijd zal het leren en ik ga me inspannen om samen met de commissie van de INSOLAD uitgebreider input te leveren op dit voorstel voor de wetgever. Hopelijk wordt de uiteindelijke wet ‘Overgang van Onderneming in faillissement’ nog beter en ieder geval tegelijkertijd ingevoegd met de wet die de Stille bewindvoering regelt.